Felipe Caldeira

Entrevista exibida no Jornal Nacional, Jornal Hoje, RJTV, Bom Dia Brasil e Globo News.

Colocado em março 29, 2012

Entrevista concedida pelo Professor Felipe Caldeira a Rede Globo, exibida em diversos meios de comunicação, a respeito da reportagem veiculada pelo “Fantástico” nos dias 18 e 25 de março de 2012.

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Para citações: CALDEIRA, Felipe Machado. “Crime e direito de resistência. Palestra ministrada na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ) no dia 6 de março de 2012.

Liberdade e resistência são ideias coexistentes, e estão associadas aos conceitos de interesse e controle social formal, e poder e contra-poder. Daí surge a necessidade do desenvolvimento das premissas política e sociológica. Por outro lado, liberdade e resistência são categorias jurídicas que assumiram destaque na filosofia constitucional contemporânea, associada ao conceito de Estado de Direito, de forma que também é necessário o estudo da premissa filosófica.

Estes aspectos são importantes para identificar a repercussão dos conceitos de “liberdade” e “resistência” na dogmática penal.

O objetivo do presente artigo não é esgotar o tema, até porque inédito, mas apenas apresentar alguns problemas que pretendo enfrentar durante meu doutoramento.

Importa destacar que os seres humanos são movidos por interesses. Dos interesses surgem os conflitos. Digamos que eu queira atravessar do Rio de Janeiro para Niterói, existe um obstáculo natural: uma “poça enorme” chamada Baia de Guanabara. Hoje possui diversas formas para atravessá-la: uma pessoa rica pode atravessar de helicóptero, um atleta pode atravessar nadando e nós mortais podemos atravessar de carro, ônibus, moto, barcas, etc. Tudo isso só é possível diante o extraordinário e assustador incremento da tecnologia dos últimos 200 anos.

Antes, porém, eu possuía um interesse: atravessar a “poça”. Porém os recursos eram poucos ou inexistentes. Poderia atravessar com barco a remo ou de charrete por Magé, o que levaria horas ou dias. Diante deste interesse em me deslocar de forma mais rápida e eficiente, os seres humanos, percebendo este conflito natural, desenvolveu o controle tecnológico que, num futuro próximo ou não, permitirá nosso tele-transporte até o outro lado da “poça”.

Agora, os seres humanos também desenvolveram outro tipo de relação, que não a com a natureza. A relação social; relação com os outros seres humanos, todos titulares de interesses. Não é difícil de imaginar que se os seres humanos entraram em conflito com a natureza, também o fizeram entre si. Hoje estou ministrando uma palestra na FND/UFRJ. Gostei deste microfone e digo: “Este microfone é meu” e levo comigo. Caso eu consiga sair daqui com a sua posse, surgirá um conflito social, pois seguramente a UFRJ reivindicará a propriedade deste microfone. É neste cenário que o controle social incide: na composição dos interesses contrapostos.

Controle social pode ser informal e formal. No controle social informal, a sociedade compõe os interesses contrapostos sem a atuação do Estado. Se eu começar a peidar, alguns de vocês irão se retirar do local. Se depois começar a falar em russo, outros sairão. Por fim, se eu decidir cochilar por uns 10 minutos, quando eu acordar, estarei sozinho, inclusive com as luzes apagadas. Minha postura não foi grave. Pronto. Vocês realizaram o controle sobre o baixo nível de minha palestra.

Contudo, ao acordar, percebo que ainda existem 3 heróis me aguardando para escutar as besteiras que ainda falarei. Sinto-me ofendido com o quórum baixo, e passo a ofender a honra destas 3 pessoas. Neste caso, minha conduta possui uma gravidade um pouco maior, sendo necessária a intervenção do Estado.

O Direito Penal se insere, sociologicamente, como um instrumento do controle social formal. Na verdade, como a forma de controle mais drástica, pois interfere sobre a liberdade individual. Por tal razão, afirma-se tratar-se da ultima ratio na composição dos interesses contrapostos.

Afirmou-se que o Direito Penal é um instrumento do Estado que tem a finalidade de controlar os conflitos sociais mais graves.

Falar em Estado é falar em poder, no sentido político e não na acepção constitucional. Poder deve ser entendido como a possibilidade do estado promover o controle social formal. É o poder de dizer quem tem a razão. É o poder de aplicar o Direito.

Se eu ofender a honra de alguém, este “alguém” não possui poder de restringir qualquer direito meu. Não possui o poder de me ofender como forma de vingança. Quem possui o poder de dizer se pratiquei um crime, ou não, é o Estado – e apenas o Estado.

Por outro lado, pode haver abuso do poder pelo Estado, surgindo o contra-poder. O direito de resistência se insere neste contexto.

O Estado assume o poder de promover a pacificação social. Entretanto, este poder não é absoluto. No atual estágio do desenvolvimento da filosofia constitucional contemporânea, não se concebe qualquer Estado sem que esteja limitado pela norma jurídica, em especial pela Constituição.

Nas últimas décadas, diversos Estados assumiram esta formação, ou se modernizaram, como no caso brasileiro. Desde 1988 que toda a ordem jurídica vigente está vinculada a força normativa constitucional, seja ela anterior, seja posterior a esta ordem. Se houver incompatibilidade, no primeiro caso não haverá receptação e no segundo caso será inconstitucional.

Por isso, é correto afirmar que o exercício do poder pelo Estado está contido e limitado por sua constituição.

Isso é importantíssimo para o tema! Pelas premissas sociológica e política, concluímos que o Estado possui o poder de promover o controle social formal. Se passássemos o raciocínio aqui, chegaríamos ao conceito de Estado Absolutista. Agora, não paramos. Evoluímos. Pela premissa filosófica, concluímos que este poder é limitado pela ordem jurídica.

Os 3 heróis agüentaram o fedor de meu peido, depois fingiram entender russo e, por fim, foram pacientes com meu cochilo. Depois tiveram suas honras ofendidas. Neste contexto, surge o poder do Estado de intervir neste conflito social. O Estado pode decidir me colocar na forca? Não. O Estado só poderá aplicar a sanção que a ordem jurídica vigente autorizar que, no caso concreto, seria uma pena alternativa, na pior das hipóteses.

Se o Estado está limitado pela Constituição, é importante observar se o direito de resistência se insere na ordem constitucional.

A resposta é facil: desde 1215, Carta Magna, diversos instrumentos com dignidade constitucional previam expressa ou implicitamente o direito de resistência.

Na CRFB/88, é um princípio e um direito fundamental implícito: está presente no direito de greve, no direito de autodeterminação dos povos, no direito de guerra, no direito ao contraditório, no direito a não auto-incriminação, etc.

Aliás, no próprio direito a vida!

As pesquisas em torno do tema são praticamente inexistentes. Na verdade, as investigações em torno da repercussão da teoria constitucional contemporânea sobre o Direito Penal é recente.

Refletindo sobre o tema, algumas questões podem ser destacadas.

A primeira que gostaria de destacar tem relação com um caso concreto que atuo. Meu cliente foi denunciado pela suposta prática do crime de corrupção ativa. O Ministério Público requereu, como diligência, que a empresa de meu cliente fornecesse a relação de seus empregados, o que foi determinado pelo Juiz de Direito. Peticionei informando que não informaria. Em seguida, o Ministério Público reiterou o pedido, afirmando em caixa-alta e de forma destacadas, que a recusa configuraria o crime de desobediência porque havia uma decisão judicial.

Do ponto de vista político, este Juiz de Direito exerceu o poder do Estado. Surge o questionamento: esta decisão judicial passa pelo teste de constitucionalidade? Posso resistir ao cumprimento desta decisão judicial?

Pessoalmente, encontro, pelo menos, 2 barreiras constitucionais.

Esta relação pode prejudicar meu cliente. Se pode prejudicá-lo, entendo que a não-entrega está resguardada pelo direito fundamental a não auto-incriminação. Se eu tenho o direito de ficar em silêncio para me preservar, exercício que não poderá me prejudicar, eu tenho o direito de não cumprir uma decisão judicial também para me preservar, exercício que também não poderá me prejudicar, em especial com a incidência da norma penal.

Por outro lado, os empregados dos meus clientes possuem suas carteiras de trabalho assinadas, de forma que existe o seu registro junto ao Ministério do Trabalho, registro este que não está sob sigilo. Neste sentido, o correto seria o Ministério Público ter oficiado diretamente solicitando a lista. Pronto. Porém, se o fez por intermédio do Poder Judiciário e este o deferiu, esta interferindo na gestão da prova, ônus que compete única e exclusivamente às partes. No caso, ao Ministério Público. Com isso identifico uma segunda violação à Constituição: o princípio acusatório.

Com isso temos que poder haver pedidos inconstitucionais e decisões judiciais inconstitucionais. Os primeiros devem ser recusados de plano pelo magistrado, as segundas não serão de observância obrigatória das partes. Caso contrário, teríamos uma verdadeira ditadura do Poder Judiciário.

O segundo caso diz respeito ao instituto da legítima defesa. Se não satisfeito em agredir verbalmente as 3 pessoas que me agüentaram até o final da minha palestra, resolvo agredi-las fisicamente, a ordem jurídica prevê a possibilidade de defesa. É possível haver uma reação lícita. Agora, pergunto: seria possível que o novo Código Penal não contemplasse o instituto da legítima defesa? Se houver a sua revogação, a minha agressão seria legítima?

Me parece que não. Estas 3 pessoas possuem o direito fundamental a integridade física, de forma que poderão exercer o direito de resistência a fim de protegê-la. Não é preciso que a ordem jurídica positiva disponha acerca da legítima defesa, pois decorrente de um número não exaustivo de direitos fundamentais. Disso decorre que a legítima defesa, assim como o estado de necessidade, possuem dignidade constitucional. Fundam-se em valores constitucionais como a vida, a liberdade e a integridade física.

Por fim, algo que pensei recentemente: em 1846, Henry David Thoreau foi preso porque se negou a pagar impostos para um governo que permitia a escravidão. Exerceu seu direito de resistência ao que considerou uma tributação injusta. Durante sua palestra intitulada “Desobediência civil”, Thoureau questionou o conformismo do indivíduo afirmando sua capacidade de mudar as coisas pela infração deliberada das leis injustas, no caso, a de um Estado que apoiava a escravidão. No Brasil, temos o grande problema da corrupção. Segundo se noticia, para que um empresário seja empenhado para uma obra pública, é necessário o pagamento de 5 a 10% para determinados partidos políticos. Pelo que se tem notícia, esta é a regra da contratação no Brasil. Me questiono se assim como Henry David Thoureau não poderíamos sonegar impostos como forma de reação a um governo corrupto.

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Palestra “As mega-operações das polícias civil e federal e o Estado de Direito”

Colocado em novembro 10, 2011

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A VERDADE EM TORNO DAS OPERAÇÕES DA POLÍCIA FEDERAL: ATO DE GOVERNO E NÃO DE ESTADO

Colocado em outubro 30, 2011

No dia 7 de outubro de 2011, a Polícia Federal realizou mais uma de suas operações midiáticas, desta vez intitulada “Operação Black Ops”, que pode possuir alguns significados: (i) referência a uma “missão secreta” ou a “operação clandestina”; (ii) homenagem ao jogo Call of Duty do videogame Playstation; ou (iii) promoção do preconceito racial pelo emprego lamentável do adjetivo “black” – “preto” – para fazer analogia ao combate a uma suposta organização internacional (e porque não universal ou intergaláctica) pela Polícia Federal; ou seja, “a cor preta está necessariamente ligada a algo ruim”.

Naturalmente que o objetivo, apesar de seu significado, foi o de, como sempre, promover a instituição dão Polícia Federal e, ao final, o Governo com a prisão da classe de pessoas aptas a praticar o que a Criminologia do Direito Penal Econômico denomina como crime of the powerfull – “criminalidade dos poderosos” –, como empresários e políticos, e constranger pessoas de seus círculos familiar, pessoal e profissional.

Além de se tratar de um ato de governo – e não de estado –, este fenômeno – busca desenfreada, ilimitada e irracional por “criminosos poderosos” – possui uma conotação social muito forte porque não existe mais interesse da sociedade no encarceramento de “criminosos pobres” – lower class crime –, e nem da mídia: os cidadãos não estão nem aí para eles e, consequentemente, jornais e revistas não são vendidos, ensejando a perda de receita com propaganda. Figuras como “Fernandinho Beira-Mar” e “Marcinho VP” não existem; aliás, existem porque o tráfico de drogas possui uma organicidade peculiar, porém esta criminalidade não mais interessa à sociedade, de forma que não são divulgadas pela mídia e, consequentemente, ignora-se a sua existência. Ainda no plano da sociologia, ninguém mais se choca com a prisão de um “criminoso pobre”, mas quando percebe que o seu vizinho foi preso – um empresário muito bem sucedido, por exemplo –, chega até a ter o sentimento de satisfação, inclusive, pensando: “Eu sabia: ele só podia ser um bandido! Quem tem dinheiro para comprar um carrão daqueles?”.

No caso da “Operação Black Ops”, apesar do sigilo das investigações, a mídia noticiou que importantes artistas e extraordinários jogadores de futebol acabaram adquirindo a qualificação de “investigados” pelo simples fato de terem adquirido seus automóveis importados, após esforço de uma vida inteira. É curioso notar que a própria mídia que possui a força de promover estes personagens com a divulgação de suas músicas, muitas de péssima qualidade, mas que “vendem”, ou de boas atuações no campo de futebol, acabam promovendo a sua desgraça e ostracismo, conforme a sua conveniência.

Aliás, voltando à questão do sigilo, é importante que se diga que frequentemente a mídia toma conhecimento de toda a investigação, tanto que a acompanha como na também recente “Operação Turismo Legal”. Como se não bastasse esta gravíssima violação de sigilo, que busca preservar a intimidade e a privacidade das pessoas envolvidas, normalmente o acesso a estas informações é vedado ou dificultado aos advogados, resposta que encontramos em brilhante advertência do Professor NILO BATISTA (Folha do IAB, n. 105, julho/agosto de 2011, p. 7), o advogado criminalista é visto como um parceiro do crime.

O fenômeno exige uma pesquisa profunda que foge a proposta deste breve artigo. Por outro lado, merece uma maior reflexão por parte da sociologia política (seguramente a parte mais sensível) que também não é possível de ser desenvolvida nesta oportunidade. O que se pretendeu com este artigo foi destacar que o sistema de combate aos “criminosos poderosos” funciona de forma diametralmente oposta a dos “criminosos pobres”: é movida por um sentimento de egoísmo e inveja muito forte, inclusive por agentes públicos, porque parte-se da premissa de que ninguém pode ter sucesso de forma honesta. Portanto, o raciocínio silogístico é o seguinte: toda pessoa bem sucedida é criminosas; o empresário tem sucesso; logo, o empresário é um criminoso. Não é preciso discorrer dos equívocos desta técnica de argumentação jurídica, o que é preciso é ter coragem para enfrentar o sistema e promover as mudanças necessárias ao necessário respeito da Constituição, em especial por agentes públicos verdadeiramente comprometidos com os princípios democráticos e republicanos.

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Publicação internacional

Colocado em setembro 5, 2011

No dia 5 de setembro de 2011, o Professor Felipe Caldeira foi convidado a publicar um artigo no livro em comemoração ao 50º aniversário da Universidade de San Martin de Porres (Perú). A publicação ocorrerá em 2012 e contará com publicação de diversos penalistas de renome internacional.

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Palestra “As reformas processuais penais na América Latina e no Brasil”

Colocado em agosto 29, 2011

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Professor Felipe Caldeira concede entrevista ao O Diário de Teresópolis

Colocado em maio 11, 2011

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EXPO DIREITO – Feira & Congressos – www.expodireito.com.br

Colocado em abril 6, 2011

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SORTEIO DO NOVO LIVRO!!

Colocado em janeiro 23, 2011

Amigos, em breve farei o sorteio de meu NOVO livro entre os cadastrados no meu site. bons estudos

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NOVO LIVRO LANÇADO!!

Colocado em janeiro 18, 2011

Amigos,

Convido todos a conhecer e ajudar na divulgação do meu novo livro. Trata-se de coletânea comentada de todas as questões de Direito Penal das provas de primeira fase do CESPE. Além disso, o livro contém inúmeros diferenciais como estatísticas e estratégias de estudo.

O lançamento presencial deverá ocorrer juntamente com o do Manual de Direito Penal (no prelo) na Bahia ainda no 1º semestre de 2011. Oportunamente farei o convite.